文/北京市集佳律師事務所 周丹丹
2024年底，國家市場監督總局發布了關于公開征求《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《修訂草案意見稿》”）意見的公告。這是自1993年制定《反不正當競爭法》以來，繼2017年、2019年兩次修訂之后的新一輪修訂。本次《修訂草案意見稿》重點強調健全數字經濟公平競爭規則，加強利用數據、算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事不正當競爭行為的規制和打擊。此外，還規定了平臺經營者加強競爭合規管理的責任，以推動反不正當競爭的社會共治。本文簡要總結《反不正當競爭法》的修訂歷程和此次修法的主要趨向，并針對涉數據類競爭行為向企業提出了合規建議。
一、《反不正當競爭法》的修訂歷程
《反不正當競爭法》從1993年正式實施以來，已經經歷了2017年、2019年兩次修訂，本次修法是第三次修訂。在2017年的修訂中，為回應信息技術和互聯網時代的發展要求，《反不正當競爭法》增加了第十二條“互聯網專條”，將互聯網領域的不正當競爭行為明確納入規制的范圍。在2019年的修訂中，受到中美簽署經貿協議的推動，加大知識產權保護力度既是此次修法的外部壓迫力，也是其內在驅動力，這次修訂中增加規定了侵犯商業秘密的行為類型、侵犯商業秘密舉證責任的倒置，也增設了最高可達五倍的懲罰性賠償條款。
《反不正當競爭法》的本次修訂，從2022年公布的修訂草案征求意見稿，到本次2024年底公布的修訂草案，都能明顯看出對數字經濟帶來的新型競爭行為的關注，尤其是對數據獲取和使用的不正當競爭行為，對利用算法實施的不正當競爭行為，對利用平臺規則實施的不正當競爭行為，均明確地納入規制范圍。同時也能看出，本次修訂草案還引入了部分2024年5月頒布的《網絡反不正當競爭法暫行規定》的條款，如濫用平臺規則的“惡意交易”等。
近十年，司法實踐中出現了很多新技術、新商業模式、新競爭樣態衍生的競爭行為，如軟件沖突干擾行為、流量劫持行為、視頻網站廣告屏蔽行為、電商平臺“二選一”行為、虛假刷量行為、數據爬取及使用行為、網絡游戲換皮抄襲行為、搜索關鍵詞隱性使用導流行為等等。司法實踐中，在適用《反不正當競爭法》進行規制的過程中，產生了很多爭議，但也逐步厘清了《反不正當競爭法》的立法價值定位。
二、《反不正當競爭法（修訂草案）》的主要修改趨向
本次修法主要體現了如下七個方面的立法修改趨向：
第一，本次修法加大了對平臺經營者的管理義務和競爭行為的要求。可見，本次修法對于平臺經濟中產生的以大欺小、平臺經營者單方制定對于平臺內經營者不公平的規則等現象，給予了重點關注。
第二，本次修法新增了不正當競爭行為的類型。2022年版修訂草案，對于與數據獲取相關的不正當競爭行為，以“數據專條”的形式分四個方面做了規定。而2024年版修訂草案更為謹慎，僅將“以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當方式，獲取并使用其他經營者合法持有的數據”的行為列入新增的不正當競爭行為。同時，2024年版修訂草案也將濫用相對優勢地位進行排他交易等行為列入了規制范圍。
第三，本次修法在“互聯網專條”中，明確表述“不得利用數據和算法、技術、平臺規則等”影響用戶選擇，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，從而細化了現行法中“技術手段”的表述。
第四，本次修法擴大了商業混淆行為的標識范圍和行為方式，保護客體增加了“新媒體賬號名稱、應用程序名稱或者圖標等”，規制行為增加了“擅自將他人有一定影響的商品名稱、企業名稱等設置為搜索關鍵詞”。
第五，本次修法在虛假宣傳和商業詆毀條款中，將經營者“虛構評價”的行為列入虛假宣傳行為范疇，將經營者“指使他人編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”列入商業詆毀行為范疇。這些修訂顯然回應了新業態中出現的刷好評、刷量、雇傭水軍等新型不正當競爭行為。
第六，本次修法明確了幫助實施不正當競爭行為經營者的法律責任。
第七，本次修法增設了部分不正當競爭行為的法律責任，并上調了處罰額度。
三、企業競爭合規的建議
這里僅針對涉數據類競爭行為，向企業簡要說明合規建議。
數據爬取及使用的競爭行為邊界，往往涉及數據權益保護與數據流通之間的價值平衡，司法實踐中，涉數據類不正當競爭案件已有一定的判例積累，雖然爭議仍存在，但也已形成一些相對穩定或達成共識的判斷準則。
例如，違反Robots協議爬取數據是否必然構成不正當競爭行為的問題。已有多個法院生效判決認可了Robots協議是互聯網搜索引擎服務商必須遵守的商業道德，同時法院在競爭行為正當性判斷上，也仍舊基于利益平衡原則，綜合考量被訴行為是否擾亂了市場競爭秩序、損害了消費者利益和經營者利益，以確定是否構成不正當競爭。
再例如，公開數據是否可以任意爬取的問題。這個問題在涉數據類案件中長久存在爭議。有的法院認為，公開數據可以隨便爬取，數據持有人負有一定的容忍義務。也有法院從利益平衡的視角入手，結合數據類型、規模，以及被訴行為的方式手段、目的和后果，綜合判斷行為正當性與否，并在判決中指出，公開的數據不等于直接進入公共領域的數據，后臺傳輸的數據與前端公開的數據在信息內容上相同，亦不意味著后臺數據即公開、可以任由他人隨意獲取。
根據對數據類競爭案件的法律規定及在先判例總結，建議企業在進行數據收集和使用的過程中，通常要盡可能做到以下六點：
1.不可突破、繞開技術措施爬取數據，包括模擬用戶身份或行為進行系統登錄；
2.遵守Robots協議；
3.避免爬取個人信息、他人享有著作權的作品、商業秘密等；
4.避免大量、高頻的爬取數據，防止破壞網站正常經營；
5.使用數據遵循“最小必要原則”，避免產生對數據持有者的實質性替代；
6.爬取并使用開源數據集，需要遵守開源許可證。
如上都是企業在進行數據收集和使用時所需要重點關注的風控點。