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　　文/北京市集佳律師事務所 銀靜

　　目前，中國還未將同意書制度明確寫入法律中。但實際進行商標注冊申請時，因存在他人的在先商標導致申請被駁回，而申請人又通過提交商標共存同意書或并存協(xié)議來爭取商標注冊的案例并不少見。只是由于沒有明確的法律依據(jù)，實務中如何通過提交商標并存協(xié)議或者同意書來獲得商標注冊，其標準并不好掌握。本文將結(jié)合近期的駁回復審決定及法院判決，淺析實務中共存同意書的適用。

　　一、案例分析

　　案例一

　　通過比較可知，案例一訴爭商標“ ”和引證商標1-4中均包含了“綠谷”，和引證商標5中均包含了“GV971”。并且，訴爭商標的申請人和引證商標的權(quán)利人為關(guān)聯(lián)公司。該案經(jīng)過了駁回復審和行政訴訟一審及二審程序，在各個階段，國家知識產(chǎn)權(quán)局以及一審、二審法院分別對共存同意書表現(xiàn)出了不同的態(tài)度。各個階段的審查機關(guān)作出的決定摘要如下：

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局認為：訴爭商標與引證商標分別構(gòu)成使用在同一種或類似服務上的近似商標，對于申請人提交的共存同意書，不予采納。【1】

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：訴爭商標與引證商標在文字構(gòu)成、整體外觀上存在一定差異，且引證商標的注冊人已經(jīng)出具共存同意書，明確表示同意訴爭商標與引證商標共存，且申請人與引證商標的注冊人系關(guān)聯(lián)公司，具有利益的一致性。在無證據(jù)表明該共存同意書會對消費者利益造成損害的情況下，應當予以尊重。因此，訴爭商標與引證商標分別未構(gòu)成《商標法》第三十條規(guī)定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。【2】

　　二審判決認為：訴爭商標分別與引證商標在文字構(gòu)成、呼叫、含義及整體視覺效果方面相近，分別構(gòu)成近似標志。若將訴爭商標分別與引證商標同時使用在同一種或類似服務上，易導致相關(guān)消費者對服務來源產(chǎn)生混淆、誤認，或認為服務提供者之間具有一定聯(lián)系。雖然引證商標權(quán)利人已經(jīng)出具《聲明書》，同意訴爭商標在指定使用的服務上的注冊和使用，但考慮到訴爭商標與引證商標標志分別構(gòu)成近似標志，將訴爭商標分別與引證商標共同使用在同一種或類似服務上，仍存在導致相關(guān)消費者混淆和誤認的可能性，進而損害消費者利益，破壞商標注冊秩序，故法院對商標共存《聲明書》不予采納。【3】

　　案例二

　　通過比較可知，案例二訴爭商標“ ”的漢字部分“復星醫(yī)療”和引證商標1-6中均包含了“復星”。該案也經(jīng)過了駁回復審和行政訴訟一審及二審程序。該案中的商標并存協(xié)議雖然沒有獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局的認可，但無論是一審法院還是二審法院，均將其作為判斷訴爭商標可否獲準注冊的考量因素。最終，訴爭商標獲得了注冊。各個階段的審查機關(guān)作出的決定摘要如下：

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局認為：訴爭商標的申請注冊違反了2019年施行的《商標法》第三十條所指情形，不予注冊。【4】

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：鑒于申請人與引證商標權(quán)利人均已經(jīng)簽署商標共存協(xié)議，引證商標權(quán)利人均同意訴爭商標在復審服務上注冊，且訴爭商標與引證商標存在一定差異，應認定訴爭商標與引證商標的共存不會導致消費者混淆誤認，訴爭商標與引證商標未構(gòu)成使用在同一種或類似服務上的近似商標。被訴決定關(guān)于共存協(xié)議不能作為訴爭商標獲得初步審定當然依據(jù)的認定有誤，予以糾正。【5】

　　二審判決認為：訴爭商標與各引證商標相比較，在整體外觀上存在一定區(qū)別。且各引證商標的權(quán)利人出具了共存協(xié)議，同意訴爭商標在指定使用的“心理專家服務；遠程醫(yī)學服務”等其余復審服務上的申請注冊，表明各引證商標的權(quán)利人認可訴爭商標和各引證商標尚不存在權(quán)利沖突，可以在市場上共存。綜合上述因素，在無其他證據(jù)證明訴爭商標與各引證商標并存足以導致相關(guān)公眾混淆的情況下，訴爭商標與各引證商標共存于上述服務上，不容易引起相關(guān)公眾對服務來源產(chǎn)生混淆、誤認。故訴爭商標與各引證商標不構(gòu)成2019年《商標法》第三十條規(guī)定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。【6】

　　二、法理分析

　　上述兩個案例有著部分共同特點。比如，訴爭商標和引證商標的主要識別漢字相同，且國家知識產(chǎn)權(quán)局均沒有認可共存同意書或者并存協(xié)議，訴爭商標的申請人均進一步提出了行政訴訟。但是，兩個案子也存在著很大的區(qū)別。至少從結(jié)果上來看，訴爭商標的最終判決結(jié)果完全相反。下面將通過對上述兩個案例的對比，淺析實務中共存同意書的適用情況。

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標共存同意書或并存協(xié)議的認定比較嚴格

　　上述兩個案例中，訴爭商標的申請人均在復審階段就提交了引證商標權(quán)利人提供的共存同意書或并存協(xié)議，但是國家知識產(chǎn)權(quán)局均沒有認可。甚至經(jīng)過行政訴訟的一審階段，即便北京知識產(chǎn)權(quán)法院認可了共存同意書或并存協(xié)議的效力，國家知識產(chǎn)權(quán)局依然對一審判決表示不服，并提出了上訴。

　　由此可見，國家知識產(chǎn)權(quán)局作為行政機關(guān)，在審理商標駁回復審案件時，主要還是依據(jù)《商標法》及《商標審查審理指南》等相關(guān)規(guī)定。尚未納入中國商標法律制度中的共存同意書或者并存協(xié)議，很難直接作為商標近似判斷時的重要考量條件而被國家知識產(chǎn)權(quán)局采納。

　　法院對于商標共存同意書或并存協(xié)議的態(tài)度相對“寬松”

　　雖然前述兩個案例在經(jīng)過二審法院的審理之后，最終出現(xiàn)了截然不同的結(jié)果，但是，無論是從北京知識產(chǎn)權(quán)法院的判決還是二審判決中均可以看出，與國家知識產(chǎn)權(quán)局的態(tài)度相比，法院對于商標共存同意書或并存協(xié)議的態(tài)度相對比較寬松。除了判斷商標本身是否近似，法院還考慮了商標申請人和引證商標權(quán)利人作為民事主體之間的利益關(guān)系，以及消費者的利益。

　　因此，法院所顯示出來的“寬松”態(tài)度，并不是絕對寬松，僅僅是相對于國家知識產(chǎn)權(quán)局來說，法院在維護社會公共利益的同時，也會尊重商標申請人和引證商標權(quán)利人之間的私權(quán)處分。在滿足一定條件的情況下，法院是有可能將商標共存同意書或并存協(xié)議作為考量因素的。

　　關(guān)聯(lián)公司并不是共存同意書或并存協(xié)議可被采納的必然條件

　　前述案例一中，商標申請人在提交的商標共存同意書中說明了雙方主體為關(guān)聯(lián)公司。雖然一審法院認為雙方具有利益一致性，但是由于商標本身仍存在導致相關(guān)消費者混淆和誤認的可能性，經(jīng)過二審審理，商標共存同意書仍然未被采納。

　　這進一步說明，雖然商標權(quán)是一種私權(quán)，但是商標使用和市場秩序緊密相關(guān)。即便是關(guān)聯(lián)公司之間存在利益一致性，但從消費者的角度出發(fā)，如果不能夠?qū)﹄p方商標進行區(qū)別，依然會造成消費者對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆誤認。因此，關(guān)聯(lián)公司并不是共存同意書或并存協(xié)議可以被采納的必然條件。

　　混淆可能性是判斷共存同意書或并存協(xié)議能否被認可的重要考量因素

　　前述兩個案例中，雖然訴爭商標和引證商標在構(gòu)成要素上有著部分共同點，但是通過商標整體比較，還是能看出以下重要區(qū)別。

　　案例一中，訴爭商標“ ”和引證商標1-4相比較，其中文部分僅為“綠谷”；即便其中還包含“GV971”，但是整體上沒有形成能夠和引證商標區(qū)分開的含義。訴爭商標和引證商標5相比較，“GV971”部分完全相同，即便其中還包含“綠谷”，但依然很容易被視為雙方存在特定關(guān)聯(lián)。

　　案例二中，訴爭商標“ ”雖然和各引證商標均包含“復星”，但訴爭商標中包含多種構(gòu)成要素，中文部分整體為“復星醫(yī)療”，再加上其英文部分“FOSUN HEALTHCARE+FHG”，從而在商標的整體外觀、呼叫以及含義上均和各引證商標產(chǎn)生了一定的差異，降低了混淆的可能性。

　　綜上可知，混淆可能性是判斷共存同意書或并存協(xié)議能否被認可的重要考量因素。若訴爭商標與引證商標在整體上尚存在一定程度的差異，共存同意書或并存協(xié)議也可以被采信。

　　無獨有偶，以下案例也和案例二的情況類似。其中，雖然訴爭商標和引證商標的主要識別部分均包含相同的中文，但是訴爭商標在商標整體上能夠和引證商標形成一定差異。因此，這些案例中，商標共存同意書或并存協(xié)議的效力也均被認可。

　　綜上所述，國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標共存同意書或并存協(xié)議的認定比較嚴格，在復審階段提交商標共存同意書或并存協(xié)議時，很可能不被接受。并且，關(guān)聯(lián)公司也不是共存同意書或并存協(xié)議可以被采納的必然條件，混淆可能性才是判斷共存同意書或并存協(xié)議能否被認可的重要考量因素。

　　筆者認為，雖然中國關(guān)于商標共存同意書或并存協(xié)議還沒有明確的法律依據(jù)和適用標準，但如果訴爭商標和引證商標整體上尚且存在一定差異時，商標申請人仍可嘗試提交商標共存同意書或并存協(xié)議來爭取商標注冊；即便在復審階段沒有被國家知識產(chǎn)權(quán)局采納，還可以進一步提出行政訴訟。

　　注釋

　　【1】商評字[2021]第283265號《關(guān)于第48182695號“綠谷GV971”商標駁回復審決定書》。

　　【2】（2021）京73行初19441號行政判決。

　　【3】（2022）京行終3491號。

　　【4】商評字[2021]第254845號《關(guān)于第44859029號“復星醫(yī)療FOSUNHEALTHCARE及圖”商標駁回復審決定書》。

　　【5】（2021）京73行19479號。

　　【6】（2022）京行終2092號。

　　【7】 商評字[2021]第0000130742號《關(guān)于第55387551號“新東方青少國際教育 XDF.CN GLOBAL YOU”商標駁回復審決定書》。

　　【8】商評字[2021]第0000317637號《關(guān)于第50386020號“西湖生物醫(yī)藥”商標駁回復審決定書》。

　　【9】商評字[2021]第0000100011號《關(guān)于第46276178號“世茂時代先聲 THE TIMES LEADER及圖”商標駁回復審決定書》。