文/北京集佳知識產權代理有限公司 劉偉
本文對中國抵觸申請制度與歐洲、美國、日本專利法中相類似的制度進行了比較研究，在此基礎上探討中國抵觸申請制度與各國抵觸申請相關制度之間的差異。
一、中國的抵觸申請制度
根據我國專利法及《專利審查指南》的相關規定，概括而言，如果在先的專利或專利申請要構成在后的中國專利申請的抵觸申請，需要滿足以下條件：
（i）在先專利或申請由任何單位或者個人在中國申請；
（ii）在先專利或申請的申請日早于在后申請的申請日；
（iii）在先專利或申請的公布或公告日在在后申請的申請日當天或之后。
關于抵觸申請的概念，應當注意如下幾點：
第一，只要在先申請的申請日早于在后申請的申請日，公布日或者公告日不遲于在后申請的申請日，就可能構成在后申請的抵觸申請。當在先申請為一件發明專利申請時，只要滿足上述條件，則不論該在先申請的結局如何，例如在被授予發明專利權之前被撤回、視為撤回、被駁回，在被授予發明專利權之后被放棄，被宣告無效等，其作為在后申請的抵觸申請的效力都不會消失。當在先申請為一件實用新型專利申請時，該申請只有在被授予實用新型專利權之后才會構成在后申請的抵觸申請。
第二，抵觸申請的作用在于用來評判在后申請的新穎性。
第三，抵觸申請不構成現有技術。對于抵觸申請來說，只能用于評價在后申請的新穎性，不能與其他現有技術或者抵觸申請結合起來，判斷在后申請的創造性。
第四，抵觸申請既可以是他人提出的在先申請，也可以是本人提出的在先申請。
另外，對于PCT申請而言，PCT申請需進入中國國家階段，這里所說的中國申請日均是指國際申請日。
二、歐洲的抵觸申請相關制度
歐洲專利公約（EPC）中關于抵觸申請的規定與中國基本相同。
采用先申請制專利制度的國家普遍采用了抵觸申請的概念，其中最有代表性的是《歐洲專利公約》第54條第3款的規定。歐洲的抵觸申請與中國的區別在于，《歐洲專利公約》第54條第3款規定將抵觸申請囊括在現有技術之中，而中國《專利法》第22條第5款規定將抵觸申請排除在現有技術之外。盡管存在這種不同，但由于在《歐洲專利公約》第56條明確規定在判斷創造性時不考慮抵觸申請，中國《專利法》第22條第3款規定判斷創造性時是與現有技術相比，也不考慮抵觸申請。因此，盡管規定方式有所不同，但是二者殊路同歸，在判斷創造性時不考慮抵觸申請這一點是一致的。
此外，根據《歐洲專利公約》第153條第2款和第4款中的規定，PCT申請需進入歐洲地區階段才可能構成抵觸申請。
三、美國的抵觸申請相關制度
在《美國專利改革法案》（Leahy-Smith America Invents Act，下稱“AIA”）中，實際上并不存在明確的抵觸申請制度，在美國也并沒有“抵觸申請”的概念。對于AIA中能夠類比為中國的“抵觸申請”的制度，AIA第102條(a)款第2項有所涉及。
第102條(a)款第2項中的規定包括類似中國的“抵觸申請”的情況。第102條(a)款在標題上明確了“新穎性，現有技術”，因此可以看做AIA將第102條(a)款第2項規定的抵觸申請情形包括在了現有技術（prior art）中。
AIA之后的美國《專利法》第102(a)(2)條關于新穎性、現有技術規定，一個人有權獲得專利，除非請求保護之發明在根據第151條所授予的專利中、或者在根據第122(b)條而公開或者視為公開的專利申請中已有描述，其中，該專利或專利申請署名為另一發明人并且在請求保護的發明的有效申請日之前已經有效提出申請。 所以，美國關于抵觸申請的規定僅僅適用于前后專利申請的發明人不同的情形。
如此來看，AIA的現有技術的概念大致相當于中國專利法中的現有技術和抵觸申請（排除了自我抵觸）的合集（存在一些例外），能夠用來評價新穎性。
然后，AIA第103條對創造性進行了規定，但美國在評價創造性時也只用了現有技術。因而，AIA的現有技術也能夠用于評價創造性?？梢岳斫鉃?，美國無論新穎性還是創造性都是以現有技術為評價基準。
綜上，在AIA中，相當于中國的“抵觸申請”的申請不僅能夠作為判斷新穎性的標準，也能夠用來評判創造性。此外，美國的抵觸申請不能是專利申請人本人提出的申請，也不是他人雖經提出但最終未被公開的專利申請。
如果一個專利申請/專利A要構成另一美國專利申請B的第102條(a)款規定的現有技術文件, 必須滿足以下條件: (1)專利申請/專利A由他人提出；(2)專利申請/專利A的美國申請日或國際申請日在在申請B的發明日之前；(3)專利申請/專利A是美國頒發的專利、美國公布的專利申請或 PCT 申請, 如果是 PCT申請, 必須是：用英文公布、 且指定美國；(4) 專利申請/專利A在申請B的發明日以后公開。
需要注意的是，外國專利文獻不能用于作為第102條(a)款第2項所規定的現有技術。這里，指定了美國的PCT申請可以是向美國專利局以外的專利局提交的PCT申請。因此與中國不同，沒有進入美國國家階段的PCT申請也是有可能構成美國的抵觸申請。
四、日本的擴大在先申請制度
在日本專利法中存在類似中國抵觸申請制度的制度，日本審查指南中稱為“擴大在先申請（日文：拡大先願）”，但該制度與中國的抵觸申請制度存在一定區別。
針對中國的抵觸申請制度之條件（i），日本的擴大在先申請要求在先申請的發明人與本申請的發明人不同，在本申請提出申請時，在先申請的申請人與本申請的申請人不同。
針對中國的抵觸申請制度之條件（ii）和（iii），日本的擴大在先申請要求在先申請在本申請的申請日之前提出申請，在先申請在本申請提出申請后公布或者公告。
此處需注意的是，在中國，抵觸申請“在申請日以前向專利局提出并且在申請日以后（含申請日）公布”，時間節點的判斷是以日為單位，這也與中國《專利法》、《專利法實施細則》以及《專利審查指南》中的其他時間節點的表述相一致。而在日本專利法中，擴大在先申請“在本專利申請后公布或者公告”，其時間節點的判斷是以時刻為單位。日本《特許?實用新型審查基準》對此作出了明確的說明。因此區別于中國專利法，關于擴大在先申請的判斷，在上述條件（iii）中判斷其他申請的公布或者公告的時間時要考慮到時刻。
此外，只有進入日本國家階段的PCT申請才可能構成日本的擴大在先申請。
五、各國抵觸申請相關制度的比較
下表對中國、歐洲、日本和美國的制度進行了簡單的對比。
