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　　文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵

　　對于文字商標(biāo)而言，含義相較于讀音和字形在絕對理由和近似審查中都發(fā)揮著更為突出的作用，在識別過程中，也是消費者認(rèn)牌購買的一個重要參考因素。當(dāng)商標(biāo)為外文時，由于外文本身不同于中文的含義構(gòu)成、翻譯過程中帶來的含義理解偏差、商標(biāo)審查審理和消費者認(rèn)牌識別之間的邏輯差異等等，相較于中文標(biāo)志容易產(chǎn)生更多的問題。筆者此前曾撰文從“顯著性”出發(fā)討論了外文標(biāo)志的含義在商標(biāo)審查中的認(rèn)定【1】，本文則從“欺騙性誤認(rèn)”出發(fā)，結(jié)合一些案例來繼續(xù)探討這一話題。

　　一、“欺騙性誤認(rèn)”與“缺顯”的審查比較

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。這個條款就是本文要討論的“欺騙性誤認(rèn)”，對于文字商標(biāo)而言，通常指的是商標(biāo)的含義帶有“欺騙性”從而容易導(dǎo)致“誤認(rèn)”。解讀該條的核心自然是“欺騙性”和“誤認(rèn)”的理解。不過，在討論這兩個核心問題之前，我們首先要討論的便是文字商標(biāo)的含義如何理解，特別是當(dāng)商標(biāo)為外文時，如何恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)識商標(biāo)含義，這是正確解讀“欺騙性”和“誤認(rèn)”的出發(fā)點。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：訴爭商標(biāo)為外文標(biāo)志時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，對該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。標(biāo)志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認(rèn)知程度較低，能夠以該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定其具有顯著特征。這一規(guī)定涉及的是外文標(biāo)志是否具有顯著特征的問題，即我們常說的商標(biāo)是否“缺顯”。從最高院的上述司法解釋中可以看出，在審查外文標(biāo)志是否缺顯時，需要從“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”出發(fā)并考慮相關(guān)公眾對外文標(biāo)志的“固有含義”的“認(rèn)知程度”。那么，該規(guī)定對于“欺騙性誤認(rèn)”的審查是否同樣適用呢？

　　“缺顯”作為商標(biāo)禁止注冊的絕對事由規(guī)定在《商標(biāo)法》第十一條第一款中，“欺騙性誤認(rèn)”是作為商標(biāo)禁止使用的絕對事由規(guī)定在第十條第一款第（七）項。對比《商標(biāo)審查審理指南》中關(guān)于第十一條第一款（特別是通過列舉明示的第（一）、（二）項）和第十條第一款第（七）項的說明和舉例就會發(fā)現(xiàn)，它們考慮的因素是大致相同的，都是商標(biāo)與指定商品的原料、重量、數(shù)量、功能、用途等的對應(yīng)關(guān)系，區(qū)別在于考慮方向的不同，前者重“顯著特征”，后者重“誤認(rèn)”。舉例而言，“蘋果”作為商標(biāo)申請在“新鮮水果”上就是典型的“缺顯”；“牛肉”作為商標(biāo)申請在“魚肉制品”上就是典型的“誤認(rèn)”。換種情況，“蘋果”作為商標(biāo)申請在“茶飲料”上，或者“牛肉”作為商標(biāo)申請在“罐頭”上，那就既可以認(rèn)為缺顯，也可以認(rèn)為容易產(chǎn)生誤認(rèn)，這也是為什么在有些案例中這兩個條款會并行適用（如下文提到的“PORE LUPIN”案）。基于以上，亦基于“絕對禁用”本身包含了“絕對禁注”，最高院關(guān)于外文商標(biāo)是否具有顯著性的判斷邏輯也應(yīng)適用于第十條第一款第（七）項的審查，即同樣需要從“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”出發(fā)并考慮相關(guān)公眾對外文標(biāo)志的“固有含義”的“認(rèn)知程度”。

　　二、“欺騙性”的判斷方式

　　關(guān)于第十條第一款第（七）項的理解和適用，國家知識產(chǎn)權(quán)局（下稱“國知局”）在針對新修改的《商標(biāo)審查審理指南》的解讀中，特別提到了“強調(diào)‘欺騙性’的判斷以一般公眾的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)”【2】，這與前文提及的最高院司法解釋中關(guān)于外文標(biāo)志是否“缺顯”的審查規(guī)定是一致的。下文將通過幾個案例來討論如何認(rèn)識外文標(biāo)志的含義是否“帶有欺騙性”。

　　在第18550127號“MobileCam及圖”商標(biāo)駁回案件中，商標(biāo)局的駁回理由是申請商標(biāo)可譯為“移動凸輪”，使用在指定商品上，易使消費者產(chǎn)生誤認(rèn)；后經(jīng)復(fù)審該駁回決定被予以維持。申請人就駁回復(fù)審決定書向法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（下稱“北知院”）一審判決【3】認(rèn)為：訴爭商標(biāo)的英文“MobileCam”，可以譯為“移動的凸輪”。訴爭商標(biāo)指定使用的商品為“電子監(jiān)控裝置、攝像機(jī)”等，根據(jù)相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，上述商品部件中可能使用“凸輪”部件，也可能沒有使用“凸輪”部件。因此，訴爭商標(biāo)使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾認(rèn)為相關(guān)商品帶有“凸輪”部件，從而對產(chǎn)品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認(rèn)。申請人不服該判決向北京市高級人民法院（下稱“北高院”）提起上訴，二審裁判【4】認(rèn)為：文字部分“MobileCam”，可以譯為“移動的凸輪”。“凸輪”一般是指機(jī)械的回轉(zhuǎn)或滑動件，屬于機(jī)械領(lǐng)域相對專業(yè)的詞匯，相關(guān)公眾對此類較為專業(yè)的英文詞匯并不熟悉。根據(jù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，一般會將其理解為無含義的臆造詞。“MobileCam”英文文字使用在“電子監(jiān)控裝置、攝像機(jī)”等商品上，不會掩蓋訴爭商品在質(zhì)量、主要部件、功能、用途等方面的真相，不帶有欺騙性，并不會使相關(guān)公眾對商品的真相產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。據(jù)此，北高院判決撤銷了駁回復(fù)審決定和一審判決。

　　在上述案件中，申請商標(biāo)的文字部分為“MobileCam”，雖然沒有空格，但是兩個大寫字母將其明顯拆分為“Mobile”和“Cam”的組合。這兩個英文單詞中，“Mobile”屬于常見英文詞匯，而且含義相對確定，一般就譯為“移動的”。關(guān)鍵就在于后面的“Cam”應(yīng)如何解釋和認(rèn)識。根據(jù)北高院終審判決中的論述，“商標(biāo)標(biāo)志是否具有欺騙性，是指標(biāo)志的含義和內(nèi)容與商品本身的屬性不一致，足以使公眾對商品的描述產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。判斷相關(guān)標(biāo)志是否‘帶有欺騙性’，應(yīng)當(dāng)從社會公眾的普遍認(rèn)知水平及認(rèn)知能力出發(fā)，對標(biāo)志本身的具體內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的界定，即可以通過工具書或者公眾已經(jīng)形成固定含義的標(biāo)志進(jìn)行解釋”。結(jié)合二審的判決內(nèi)容，北高院的裁判邏輯即遵循了最高院關(guān)于審查外文標(biāo)志是否具有顯著性的規(guī)定，從“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”出發(fā)并考慮相關(guān)公眾對外文標(biāo)志的“固有含義”的“認(rèn)知程度”，將“Cam”作為無含義的臆造詞進(jìn)行理解而非駁回復(fù)審決定和一審判決認(rèn)定的“凸輪”這一機(jī)械專業(yè)詞匯。

　　作為比照，我們再看一例。在第56778007號“PORE LUPIN”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書【5】中，國知局認(rèn)為“申請商標(biāo)‘PORE LUPIN’，譯為‘毛孔羽扇豆’，作為商標(biāo)使用在‘化妝品；護(hù)膚用化妝劑；化妝品清洗劑’等商品上，易使消費對商品的原料成分、功能用途等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，故已構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項所指情形。另外，申請商標(biāo)‘PORE LUPIN’用作商標(biāo)使用在指定商品上，僅直接表示了商品的功能用途、原料等特點，相關(guān)公眾難以將其作為商標(biāo)標(biāo)志加以識別，難以起到區(qū)分商品來源的作用，故已構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項所指情形”。本案中國知局同時援引了“欺騙性誤認(rèn)”和“缺顯”兩個條款，但基于的事實是同一的，即申請商標(biāo)可譯為“毛孔羽扇豆”，從而表示了商品的原料和功能等。

　　沿著“MobileCam”案的審判思路來看上述駁回復(fù)審案件，與“Mobile”類似，“PORE”一詞可以被認(rèn)為相對常見，“毛孔”也確實是其主要含義之一；而相較于“Cam”而言，“LUPIN”作為“羽扇豆”的含義恐怕就更遠(yuǎn)在中國境內(nèi)相關(guān)公眾的認(rèn)知范圍之外了。可以說，作為一種原產(chǎn)于地中海區(qū)域的草本植物，“羽扇豆”這一中文名稱可能除了植物愛好者或者相關(guān)從業(yè)人員，一般公眾都難以有耳聞或者了解；再要說“LUPIN”可以被我國境內(nèi)公眾識別為“羽扇豆”進(jìn)而還被認(rèn)為是“化妝品”等商品的原料，更顯得有些牽強了。參考北高院在“MobileCam”案中的裁判結(jié)果，更合適的做法可能是把“LUPIN”當(dāng)作一個不易被認(rèn)知的英文單詞，也就是“根據(jù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，一般會將其理解為無含義的臆造詞”，從而認(rèn)為商標(biāo)整體上不帶有欺騙性，不會使消費者對于商品的原料和功能產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。

　　談到植物名稱，此處再舉一例以進(jìn)一步探討“欺騙性誤認(rèn)”的判斷方式。在第51398339號“KOCHIA”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書【6】中，國知局經(jīng)復(fù)審認(rèn)為：申請商標(biāo)為純英文商標(biāo)“KOCHIA”，可以譯為“地膚”，“地膚”是一種植物，指定使用在香料、空氣芳香劑等商品上，易使消費者對商品的原料等產(chǎn)生誤認(rèn)，已構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定之情形。申請人就駁回復(fù)審決定書向北知院提起行政訴訟，北知院一審判決【7】維持了國知局的駁回復(fù)審決定。跟“LUPIN”一樣，“KOCHIA”作為植物專業(yè)名詞對于中國境內(nèi)的相關(guān)公眾難言熟悉，其中文名稱“地膚”恐怕也跟“羽扇豆”一樣，除了植物愛好者或者相關(guān)從業(yè)人員，一般公眾都難以有耳聞或者了解。況且，從百度百科的檢索結(jié)果上看，看不到“羽扇豆”或者“地膚”有被作為原料應(yīng)用于第3類相關(guān)商品的價值。當(dāng)然了，其是否有可被第3類相關(guān)商品利用的成分很難講，但恐怕需要做些科研調(diào)查工作才能下結(jié)論了，這也就超過了最高院對于外文標(biāo)志的審查要求，絕非“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”所能達(dá)到的了。

　　回到《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定內(nèi)容上來，其表述是“帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”。不可忽視的是，法條使用了“容易”二字，也就是這里的欺騙性是要存在且容易被認(rèn)識到的，如果沒有欺騙性（至少沒有直接證據(jù)證明有欺騙性）或者這種可能存在的欺騙性不容易被相關(guān)公眾認(rèn)識到，都應(yīng)該認(rèn)為不構(gòu)成第十條第一款第（七）項所禁止的情形。

　　三、“誤認(rèn)”的認(rèn)定邏輯

　　從《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項的構(gòu)成上看，“欺騙性”和“誤認(rèn)”是有機(jī)統(tǒng)一的，商標(biāo)標(biāo)志本身帶有欺騙性，而且這種欺騙性容易導(dǎo)致誤認(rèn)的結(jié)果時，則不得作為商標(biāo)使用。本文將“欺騙性”和“誤認(rèn)”分開到兩部分去探討，是希望對二者的分析有所偏重，而非將其割裂為兩個獨立的要件去考察。上個部分著重探討了判斷外文標(biāo)志的含義是否具有“欺騙性”應(yīng)當(dāng)從中國境內(nèi)相關(guān)公眾對于該外文的固有含義的認(rèn)知程度出發(fā)，以此為基礎(chǔ)下面將結(jié)合案例去分析認(rèn)定產(chǎn)生“誤認(rèn)”的邏輯。

　　北高院發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第8.4條關(guān)于“欺騙性”的認(rèn)定中提到：公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。對比該指南第8.6條關(guān)于“其他不良影響”的判斷因素的規(guī)定【8】，就會發(fā)現(xiàn)：第十條第一款第（七）項強調(diào)“欺騙性”要“容易”被認(rèn)識到從而“產(chǎn)生誤認(rèn)”，這與認(rèn)定構(gòu)成第十條第一款第（八）項需要商標(biāo)標(biāo)志的要素“可能”產(chǎn)生“不良影響”的要求程度是不同的。很明顯，“容易”的要求程度是高于“可能”的。而對于外文標(biāo)志來說，這里的“容易”很多時候不只關(guān)乎外文的含義，更有經(jīng)驗和常識的判斷。

　　在第9189980號“新南洋優(yōu)品乳SPECIALMILK”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，國知局（原商標(biāo)評審委員會）復(fù)審認(rèn)為“申請商標(biāo)用在其他非牛奶制品上易使消費者對商品的原料等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，從而導(dǎo)致消費者誤購，已構(gòu)成修改后《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項所指情形”，因此駁回了申請商標(biāo)的注冊申請。申請人對復(fù)審決定不服提起行政訴訟后，北知院一審判決撤銷了該復(fù)審決定，理由是：申請商標(biāo)指定使用在“加工過的檳郎；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌”等商品上，普通消費者不會誤認(rèn)為生產(chǎn)廠商會在前述商品中添加“奶”或者其原料與“奶”有關(guān)，不存在超出前述商品質(zhì)量特點的固有程度的表示，普通消費者不會對前述商品的原料等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，從而導(dǎo)致消費者誤購。北高院二審【9】維持了一審判決。本案申請商標(biāo)的指定商品都是常見食品，一般公眾基于日常生活經(jīng)驗對于這些食品的原料和成分等就足以十分了解。而且從常理去分析，申請人應(yīng)該也不會有希望“欺騙”大家“誤認(rèn)”為這些商品的原料中含“奶”的主觀意圖。這其實就是品牌營銷中常見的借由品牌（商標(biāo)）在主品上的知名度去延伸到周邊商品上的例子。在這里品牌所承載的商譽是商標(biāo)申請人關(guān)注的，也是吸引消費者所在，過分地解讀所謂“欺騙性”從主觀到客觀都容易脫離實際，得出的“誤認(rèn)”結(jié)論自然也就難以在邏輯上成立。

　　上面的案例中存在的過分解讀式的認(rèn)定邏輯并不鮮見。比如在第14831246號“TILLEY SOAPS AUSTRALIA”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，國知局（原商標(biāo)評審委員會）認(rèn)為【10】：申請商標(biāo)中的“SOAP”的中文含義為“肥皂”，指定使用在除肥皂商品之外的其余商品上，易使消費者對商品的性質(zhì)等特點產(chǎn)生誤認(rèn)。該案中申請人的商號即為“TILLEY SOAPS”，指定商品除了“肥皂”以外還有“洗發(fā)劑、護(hù)發(fā)素、香水”等第3類商品。與“新南洋優(yōu)品乳SPECIALMILK”案類似，消費者基于生活常識就完全可以判斷“香皂”和“洗發(fā)劑、護(hù)發(fā)素、香水”等商品的性質(zhì)和特點，發(fā)生“誤認(rèn)”的可能性幾乎為零，更不用說“容易產(chǎn)生誤認(rèn)”了。

　　類似的案件還有第24488611號“SYNGTEA”商標(biāo)駁回復(fù)審案。國知局的復(fù)審決定【11】認(rèn)為：申請商標(biāo)包含顯著識別部分“TEA”，指定使用在糖、甜食、食品用糖蜜、面包、糕點、玉米花、食用冰、咖啡飲料商品上，容易使相關(guān)公眾對商品產(chǎn)生誤認(rèn)。申請人對復(fù)審決定不服提起行政訴訟后，北知院一審維持了復(fù)審決定，并且明確了訴爭商標(biāo)“易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品的原料或成分含有‘茶’，從而對商品的原料等方面產(chǎn)生錯誤認(rèn)識”【12】。但有意思的是，該案除了絕對理由，同時還有基于在先權(quán)利的相對理由的駁回，而引證商標(biāo)（已注冊）的英文部分“Songtea”恰恰也包含“tea”。從判決內(nèi)容看，訴爭商標(biāo)申請人主張了審查一致性的原則，但是法院回應(yīng)認(rèn)為：商標(biāo)審查受到其形成時間、形成環(huán)境、在案證據(jù)情況等多種條件影響，其它商標(biāo)的申請、審查、核準(zhǔn)情況與本案沒有必然關(guān)聯(lián)性，其他商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的情形不是本案訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的當(dāng)然依據(jù)。

　　需要指出，《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項屬于絕對禁用條款，所以申請商標(biāo)若違反該條款規(guī)定，無論是否經(jīng)過大量使用、宣傳，均不能獲準(zhǔn)注冊。絕對禁用條款在適用上的特殊性應(yīng)該是給“個案審查”套上了韁繩，限制了其自由衡量的空間。雖然這種限制不是要求絕對意義上的同案同判，因為法律適用需要不斷發(fā)展變化以求更為精準(zhǔn)，而且我們的法律制度設(shè)計本身也有糾錯的考量；但是，那也絕不意味著商標(biāo)審查時標(biāo)準(zhǔn)可以任意變化和突破。像第十條第一款第（七）項這樣的絕對禁用條款在適用時必須要充分考慮法條本身的要件規(guī)定，從現(xiàn)實和常識出發(fā)，而非追求理論上可能性。就像“SYNGTEA”案，現(xiàn)實中在茶飲店一并售賣其他各類飲品以及糕點、面包等早已成為行業(yè)的普遍現(xiàn)象，一般消費者不會“誤認(rèn)”為茶飲店里面售賣的所有商品都包含“茶”這一原料，而且即便個別消費者有這樣的疑問，也很容易通過產(chǎn)品配料表去釋疑。筆者注意到，著名的茶飲品牌“喜茶”（英文標(biāo)志為“HEYTEA”）就在咖啡飲料、糕點、面包等商品上獲得了注冊并且使用效果良好。除了新品牌，咱們的老字號比如“爆肚馮”、“奶酪魏”等等也都在“爆肚”和“奶酪”以外的其他食品上取得了注冊并且在使用中延伸了產(chǎn)品線，消費者不會有任何關(guān)于商品特點的誤認(rèn)，而商標(biāo)所有人也因為商標(biāo)的商譽在其他商品上的延伸獲得了實在的收益。

　　四、結(jié)語

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的“欺騙性誤認(rèn)”在適用時有個關(guān)鍵要素是“容易”。根據(jù)最高院司法解釋以及北高院審理指南的有關(guān)規(guī)定，在適用該條進(jìn)行商標(biāo)審查時需要從一般公眾的生活常識和正常認(rèn)知出發(fā)去考慮商標(biāo)標(biāo)志是否具有欺騙性和容易產(chǎn)生誤認(rèn)。過往的商標(biāo)審查實踐中，似有兩種問題相對突出，一是過分依賴詞典并加以機(jī)械適用，二是拋開生活經(jīng)驗對誤認(rèn)展開推演，這樣的做法顯然不符合一般公眾認(rèn)知商標(biāo)的實際。必須認(rèn)識到，中國境內(nèi)的相關(guān)公眾對于外文標(biāo)志本身就有認(rèn)知程度的問題，再疊加商標(biāo)之于指定商品的二次認(rèn)知，我們不應(yīng)對“欺騙性誤認(rèn)”有脫離實際的過分解讀，而只需以平常人的視角加以平常心的判斷。法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗，美國著名大法官霍姆斯在《普通法》一書中的名句用在“欺騙性誤認(rèn)”的審查中恰如其分。

　　注釋

　　【1】見http://www.goldbutton.com.cn/html/report/16127523-1.htm：從“顯著性”出發(fā)看外文標(biāo)志的含義在商標(biāo)審查中的認(rèn)定

　　【2】見https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/8/art_66_173094.html：《商標(biāo)審查審理指南》重點問題一問一答——不得作為商標(biāo)標(biāo)志的審查審理

　　【3】（2017）京73行初5574號行政判決書

　　【4】（2018）京行終641號行政判決書

　　【5】商評字[2022]第0000188397號

　　【6】商評字[2021]第0000246318號

　　【7】（2021）京73行初18069號行政判決書

　　【8】根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等官方文獻(xiàn)，或者宗教等領(lǐng)域人士的通常認(rèn)知，能夠確定訴爭商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可以認(rèn)定具有商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”。

　　【9】（2015）高行（知）終字第1891號

　　【10】商評字[2017]第0000143761號

　　【11】商評字[2018]第0000208447號

　　【12】（2018）京73行初13422號