計算機軟件的聯合知識產權保護

2004-09-20

計算機軟件的聯合知識產權保護
文/集佳知識產權代理有限公司專利代理人逯長明
知識產權制度是一項古老的制度，但是計算機軟件卻是在上世紀60年代才出現的，對這種新型的智力產品用什么方式保護，在世界上引起了幾十多年的爭論。事實上，盡管世界各國就如何保護計算機軟件的問題上始終存在著較大爭議，但對計算機軟件采取以著作權保護為主的模式，仍是目前國際上通行的做法。
但是版權保護的方式存在很多缺點，美日歐等發達國家的法院及專利局先后為計算機軟件授予專利權打開綠燈，積極采用專利制度來保護計算機軟件以促進整個軟件產業的發展。以美國和日本為代表的一大批很有影響的計算機軟件技術，已經取得了專利權。從大的方面看，對計算機軟件采用版權保護的同時，專利保護已經成為趨勢。市場需求是促進法律變革的關鍵，盡管專利保護還有很多需要解決的法律問題，但專利保護逐步會成為軟件保護的主要手段。
在我國，計算機軟件的法律保護主要是通過著作權法、專利法、商標法、商業秘密法（例如：關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定）、反不正當競爭法等從不同角度構成的法律保護體系實現的。目前爭議較多的是軟件的商標法和專利法保護問題。我們認為基于商標法的爭議主要源于對軟件的認識；基于專利法的爭議（包括美國、日本、歐洲的專利局）包括軟件可專利性的門檻問題，也包擴軟件發明的具體判斷標準，即專利三性的問題。
保護計算機軟件，需要從實質和形式上結合起來進行。因此，對于計算機軟件應當采用聯合知識產權保護，從而從不同角度有效打擊侵權盜版行為。即一種軟件的技術思想可以產生不同的源代碼，而不同的源代碼又能夠產生不同的目標代碼。可見一種技術思想可以有多種表示形式－源代碼，更可能有更多的存在形式－目標代碼。由于源、目標代碼屬于版權的保護范疇，而技術思想屬于專利的保護范疇，因此，凝聚了技術思想的、以源代碼形式表示的軟件源產品和目標產品可以通過專利和版權保護。由于軟件產品在本質上與其他有形物并沒有區別，因此也可以通過商標法來保護權利人的利益。
按照TRIPS協議第15條對商標的定義：“任何一種能夠將一個企業的商品或者服務區別于其他企業的商品和服務的標記或者標記的組合均應能構成商標”。如果從產品角度考察計算機軟件，則該產品的組成部件就是該軟件的一個個的功能模塊。就像一個機械裝置一樣，許多具體的機械部件構成了一個機械裝置。我們能從上述機械部件的外觀認識該部件，進而認識整個機械裝置，因此，為了避免他人的惡意侵權仿造，將該機械裝置的外部顯著位置和該設備內部的各個具體的機械部件上都打上商標標記，這樣就能夠利用商標法保護該機械裝置本身及其組成部件不被侵權假冒。例如汽車。一個計算機軟件產品也是如此。通常一個軟件是由多個功能模塊組成的，可以將上述功能模塊看作是軟件產品的組成部件，界面就是其外觀。因此，通過在軟件產品及其各個功能模塊的界面上標注商標標記，就會使該軟件產品的信譽積累通過其商標帶給企業財富，還能夠增加利用商標法打擊侵權者的機會。尤其，通過軟件技術使商標標記隱進軟件內部，使隱形商標和顯形商標向結合，從而加大商標法對軟件的保護力度。因此，計算機軟件作為產品出售時，可以象普通產品一樣通過商標申請注冊得到商標法保護。商標法主要保護計算機軟件的商標標記或者標記的組合，而不保護計算機軟件的內容，但計算機軟件的內容可以通過版權、專利等法律保護，因此，商標法可以用于構成計算機軟件知識產權保護的完整體系。
實踐中，我們發現侵權者的行為遍布整個軟件產生過程。有的侵權行為通過直接復制目標代碼的形式實施；有的通過竊取或利用管理漏洞獲得源代碼，然后利用源代碼產生改變表現形式的目標代碼實施，但軟件的功能沒有改變；更高明的侵權者則是抄襲軟件的技術思想而產生不同于權利人軟件源代碼和目標代碼的軟件。大量的第一類侵權者由于直接復制的目標代碼中含有大量的他人信息，容易被判斷侵權。第二種和第三種侵權方式加大了通過版權處理侵權的難度，因此需要通過專利、商標、版權等法律的結合，從不同的角度打擊軟件的侵權行為。例如，版權有利于對直接拷貝式侵權行為的打擊，而專利則有利于打擊技術思想的侵權。
基于上述觀點，對軟件產品的保護應該是未雨綢繆，即：
1、及時進行軟件產品的版權登記。不但有利于企業的雙軟認證工作，更重要的作用還在于打擊軟件的盜版行為，尤其是對打擊直接拷貝式的盜版行為。
2、及時進行軟件產品的商標注冊，從產品的角度利用商標法保護軟件產品本身不被盜版。盡早進行商標注冊起到了既保護軟件產品、同時讓消費者在眾多的軟件產品中認識、識別軟件產品和監督市場的作用.。從技術上說，如果把商標與軟件產品的要害部分捆綁在一起加密和隨機性的存儲，將極大的增加商標圖形被破解的難度，從而加強從商標法角度對軟件的保護力度以及帶來商業上的收益好處。
3、將技術方案積極申請專利。由于專利法有利于保護軟件的技術思想，一旦被授予專利權，他人就很難繞開，合理地布置屬于自己的專利網，有利于保護軟件企業的市場。
　

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