文/集佳知識產權代理有限公司 王培超

　　摘要：為了推動科學技術的發展，世界各國紛紛制定了專利法。雖然從立法宗旨上來看，世界各國制定專利法的目的是相同的，但是，根據各國的實際情況，各國專利法在很多規定上仍存在細微的區別，很多時候，恰恰是這些細微的區別將導致專利無法獲得授權。本文中將著重探討中日專利法中的新穎性判斷標準之差異，以供申請人參考。

　　關鍵詞：新穎性，差異，專利，中國，日本

　　當今世界，科學技術的重要性早已不言而喻，為了推動科學技術的發展，世界各國紛紛制定了專利法。雖然從立法宗旨上來看，世界各國制定專利法的目的是相同的，并且，隨著全球化的不斷發展，國際合作不斷深化，與之相應地出現了《保護工業產權巴黎公約》、專利合作協定(PCT)等國際性專利程序。但是，根據各國的實際情況，各國專利法在很多規定上仍存在細微的區別，很多時候，恰恰是這些細微的區別將導致專利無法獲得授權。而一項專利是否能夠被授予專利權，新穎性是一個極其重要的判斷標準。下面，本文中將著重探討中日專利法中的新穎性判斷標準之差異，以供申請人參考。

　　一、定義

　　1、中國專利法中關于新穎性的定義

　　專利法第二十二條：

　　新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術，也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

　　本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

　　2、日本特許法中與新穎性相關的法條

　　日本特許法第二十九條：

　　作出了在產業上可利用的發明的人，除了下述發明外，其發明可獲得專利權。

　　一、申請專利前在日本國內或者外國已公知的發明；

　　二、申請專利前在日本國內或者外國已公然實施的發明；

　　三、申請專利前在日本國內或者外國的已頒布的刊物上已有記載的發明、或者通過電氣通信網絡而公眾能夠利用的發明。

　　此外，日本特許法第二十九條之二規定了抵觸申請的范圍，但其行文比較晦澀難懂，簡單歸納一下，其內容大致如下：對于專利申請所涉及的發明，如果有同樣的發明或者實用新型記載于在本專利申請的申請日之前提出且在本專利申請的申請后公布或公告的其他專利申請或專利（不包括該其他專利申請或專利的發明人與本專利申請所涉及的發明的發明人相同的情況下的所述其他專利申請或專利）的原始申請文件中，則本專利申請所涉及的發明不能被授予專利權；但是，倘若在本專利申請提出申請之時，本專利申請的申請人與所述其他專利申請或專利的申請人相同，則該規定不適用。

　　二、對比研究

　　從表面上看，好像中國專利法中關于新穎性的判斷標準與日本特許法中關于新穎性的判斷標準是相同的，都是從現有技術和抵觸申請這兩個方面評價發明的新穎性。但實際上二者之間存在巨大的區別。下面將進行具體分析。

　　1、現有技術的認定

　　①中國專利法規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。同時，審查指南第二部分第三章2.1.1中明確規定，申請日當天公開的技術內容不包括在現有技術范圍內。也就是說，中國專利法中的現有技術的判斷基準是申請日，現有技術中并不包括申請日當天公開的技術內容。

　　②日本特許法中的現有技術的時間節點是“申請專利前”，根據日本審查基準的解釋，“申請專利前”這一概念不同于“專利申請日之前”，而是要細化到提出申請的具體時刻。也就是說，日本特許法中的現有技術的判斷基準是提出申請的具體時刻，即便是在申請日當天公開的技術，如果其公開的具體時刻在本專利申請的申請時刻之前，則也屬于現有技術。另外，日本審查基準中明確規定，對于外國時間，要先換算成日本時間然后再進行比較。

　　2、抵觸申請的認定

　　①在中國專利法的規定中，抵觸申請包括“任何單位或者個人”提出的申請。

　　②在日本特許法的規定中，將“發明人相同”的專利申請或專利以及“申請人相同”的專利申請或專利排除在抵觸申請之外。另外，應當注意的是，此處的“申請人相同”的前提是“本專利申請提出申請之時”，也就是說，如果本專利申請提出申請之時的申請人與所述其他專利申請或專利的申請人不同的話，即便在本專利申請提出申請之后通過轉讓等方式使本專利申請的申請人與所述其他專利申請或專利相同，所述“其他專利申請或專利”也仍然會被認定為抵觸申請。

　　3、中日專利法的差別所導致的后果

　　如上所述，中日專利法中關于新穎性的規定存在細微的差異，而這些差異將導致在新穎性的判斷中可能會出現完全不同的結果。下面將分成幾種情況進行討論。

　　A：本專利申請所涉及的技術方案在本專利申請的申請日之前已被公開；

　　B：本專利申請所涉及的技術方案在本專利申請的申請日當天被公開；

　　C：本專利申請所涉及的技術方案已記載于在本專利申請的申請日之前提出且在本專利申請提出申請之后公布的其他專利申請文件或專利文件中；

　　判斷結果

　　情況A：無論是基于中國專利法還是基于日本特許法進行判斷，該公開均已構成現有技術，可以用于評價本發明的新穎性，這種情況下的判斷結果是相同的。

　　情況B：情況B將進一步細分為以下幾種情況：

　　（1）基于中國專利法進行判斷

　　①如果該公開為專利申請文件或者專利文件所導致的公開，則不屬于現有技術，但構成抵觸申請，可以用于評價本發明的新穎性；

　　②如果該公開不是專利申請文件或專利文件所導致的公開，則不屬于現有技術，也不構成抵觸申請，不能用于評價本發明的新穎性。

　　（2）基于日本特許法進行判斷

　　①如果該公開的具體時刻在本專利申請提出申請的時刻之前，則屬于現有技術，可以用于評價本發明的新穎性；

　　②如果該公開的具體時刻在本專利申請提出申請的時刻之后，且該公開為其他專利申請文件或專利文件所導致的公開，則不屬于現有技術，但是否構成抵觸申請要根據發明人或本專利申請提出申請之時的申請人與所述其他專利申請文件或專利文件中記載的申請人是否相同來判斷，如果發明人相同、或者本專利申請提出申請之時的申請人與所述其他專利申請文件或專利文件中記載的申請人相同，則所述其他專利申請文件或專利文件不構成抵觸申請，不能用于評價本發明的新穎性；如果發明人以及本專利申請提出申請之時的申請人與所述其他專利申請文件或專利文件的申請人均不同，則所述其他專利申請文件或專利文件構成抵觸申請，可以用于評價本發明的新穎性。

　　③如果該公開的具體時刻在本專利申請提出申請的時刻之后，且該公開不是專利申請文件或專利文件所導致的公開，則不屬于現有技術，也不構成抵觸申請，不能用于評價本發明的新穎性。

　　情況C：情況C將進一步細分為以下幾種情況：

　　（1）基于中國專利法進行判斷

　　該公開不屬于現有技術，但構成抵觸申請，可以用于評價本發明的新穎性。

　　（2）基于日本特許法進行判斷

　　如果發明人相同、或者本專利申請提出申請之時的申請人與所述其他專利申請文件或專利文件中記載的申請人相同，則所述其他專利申請文件或專利文件不構成抵觸申請，不能用于評價本發明的新穎性；如果發明人以及本專利申請提出申請之時的申請人與所述其他專利申請文件或專利文件的申請人均不同，則所述其他專利申請文件或專利文件構成抵觸申請，可以用于評價本發明的新穎性

　　三、其他影響新穎性的因素

　　除了上述不同點之外，在新穎性的判斷中，還存在一個重要的影響因素——不喪失新穎性的公開。

　　對此，應當注意的是，關于適用不喪失新穎性的公開的展會、會議等，中國專利法中做了進一步限定，即中國政府主辦或者承認的國際展覽會、規定的學術會議或者技術會議，而日本特許法中并不存在對展會、會議的特殊限制。也就是說，關于不喪失新穎性的公開，日本的判斷標準明顯要比中國的標準寬松。

　　四、結論

　　綜上，由于現有技術和抵觸申請的判定標準不同，中日之間關于新穎性的判斷結果可能會完全不同，申請人可以考慮合理地利用這些差異，根據具體情況而在中國或日本提出申請，以期獲得專利保護。

　　參考文獻

　　1、中華人民共和國專利法

　　2、中華人民共和國專利法實施細則

　　3、專利審查指南

　　4、特許法（日本）

　　5、特許?実用新案審査基準（日本）